2016년 제5회 변호사시험 전문가 총평 - 경제법
 

 

안병한 변호사(법무법인 한별 구성원 변호사) 
  

1. 총평 

제5회 변호사시험 선택법 경제법 사례형 문제의 경우 공정거래법과 소비자법 분야에 있어서 그동안 뚜렷한 패턴을 보여 왔던 출제경향에서 크게 벗어나지 않은 것으로 평가할 수 있다. 특히 부당한 공동행위의 행위유형과 위법성을 묻는 문제는 충분히 예상 가능했던 범위의 출제였고, 불공정거래행위의 구체적 행위유형과 관련하여 거래상지위남용 부분은 필자도 최근 경제법 특강을 통해 출제 가능성이 높다는 의견을 반복하여 제시한 바도 있었다. 결국 불공정거래행위의 행위유형을 판단함에 있어서 출제자의 의도는 사례에서 주어진 사실관계를 통해 논리적으로 추론, 포섭할 수 있는지, 위법성 판단의 논리적 근거를 얼마나 풍부하게 제시할 수 있는지를 묻고자 한 것이고, 이 부분이 고득점 여부를 결정하는 중요한 채점기준이 될 것으로 보인다. 이와 같은 출제내용은 필자도 평소 강조해왔던 사례형 시험문제의 전형적인 유형이었기에 수험생들도 대부분 충분히 예상 가능한 범위에서 답안을 작성했을 것으로 생각된다. 

다만, 20점 배점의 공정거래법 역외적용 문제는 평소 이 부분을 눈여겨보지 않았던 수험생의 입장에서는 다소 당황했을지 모르겠다. 하지만, 공정거래법의 역외적용(extraterritorial application)과 관련된 문제의 쟁점은 공정거래법의 적용가능성과 그 근거 정도를 간략히 나열하는 수준의 문제에 불과하였기 때문에 사실상 ‘조문찾기’의 문제, 즉 공정거래법 제2조의2(국외행위에 대한 적용) “이 법은 국외에서 이루어진 행위라도 국내시장에 영향을 미치는 경우에는 적용한다”라는 조문을 중심으로 국내시장에 영향을 미쳤다고 평가할 수 있는 구체적인 근거를 설문에서 찾아내 설시했다면 얼마든지 해결 가능한 문제였다고 생각된다. 

이에 더 나아가 대법원 판례(2012두13665 판결)를 통해 구체화된 내용에 따라 외국에서 일어난 경쟁제한적 부당한 공동행위가 국내시장에 미치는 영향이 직접적이고, 실질적이며, 합리적으로 예견 가능한 경우임을 사례의 구체적인 사실관계를 매끄럽게 접목하여 설시하였다면 분명 좋은 점수를 기대할 수 있는 부분이었다. 결국 제5회 변호사시험 <제1문> 공정거래법 분야에서는 뚜렷한 기존의 출제 경향을 다시 확인할 수 있었던 평범한 문제였다고 본다. 다만, 20점 배점의 문제3. 역외적용 부분의 배점을 20점이나 배정하였는데, 문제1과 문제2과의 상대적 중요성, 서술해야 할 절대 분량을 비교하여 고려한다면, 3문의 작은 쟁점에 20점씩이나 배점한 부분은 다소 지나친 것 같다. 

소비자법 영역에 있어서도 대표적인 출제 예상 쟁점인 ‘철회권’ 행사와 관련된 내용이라든지 약관규제법상 불공정약관조항에 대한 판단을 묻는 문제 또한 충분히 수험생의 입장에서 예상했던 범위였겠지만, 전자상거래법상 통신판매업자인 통신판매중개자와 중개의뢰자인 통신판매업자의 기본 개념에서 출발하여 통신판매중개업자에 대한 연대책임(문제2)을 서술해야 하는 부분에 있어서는 철저한 법조문 분석이 선행되지 않았다면, 쉽게 논리를 전개하기에는 어려움이 있었을 것으로 생각된다. 그리고 문제3 소비자기본법상 소비자의 안전을 보호하는 긴급조치로써 ‘사업자’와 ‘중앙행정기관의 장’이 취할 수 있는 법률상 가능한 조치를 묻는 문제에 있어서도 수험생들이 관련 조문을 찾아 서술하는 과정에서 다소 어려움을 느꼈을 수도 있을 것 같다. 소비자법 영역은 미리미리 출제가 가능한 기본 개념을 숙지하는 것에 그치지 않고, 관련 조문의 내용과 위치를 어느 정도 파악하여 세부적인 내용들을 법과 시행령의 내용에 따라 정리할 수 있는 순발력을 평소 길러둔다면 앞으로 어떠한 문제가 출제되더라도, 크게 당황하는 일은 없을 것으로 생각된다.  

결국 제5회 변호사시험에서도 확인된 바와 같이 앞으로 수험생들은 경제법 사례형의 문제를 대비함에 있어 반드시 출제된다고 믿고, 미리 대비해야 할 ① 시장지배적 지위남용행위 금지, ② 부당한 공동행위, ③ 불공정거래행위에 대한 행위유형의 숙지와 위법성 판단의 근거 등에 대해 서술이 가능한 내용만으로 준비해야 할 것이고, 그 외의 내용들은 다소 지엽적으로 평가할 수 있는 소논점 문제의 경우로 출제될 가능성이 있으므로 평소 조문의 위치나 간략한 내용 정도를 정리해서 대비하는 ‘투트랙’ 전략이 필요할 것으로 본다.  

소비자법의 경우 방판법 및 할부거래법, 전소법상 각 거래행위에 따른 철회권 행사의 요건과 제한사유를 평소 잘 정리해두고, 만일을 대비하여 법과 시행령을 통해 조문의 위치와 내용을 미리 살펴두는 준비가 필요하다. 약관규제법상의 논의는 항상 출제된다는 생각으로 ① 약관의 의미와 포섭능력, ② 약관규제법상 명시 및 설명의무와 관련된 내용과 범위, 해석통제와 관련된 일반론, ③ 무엇보다 가장 중요한 부분은 불공정한 약관의 통제와 관련하여, 주어진 사실관계에 따라 약관규제법상의 무효사유를 구체적으로 특정할 수 있는 능력과 논리적 근거를 제시하는 부분이므로, 이 부분은 앞으로도 철저한 준비와 대비가 필요할 것이다. 그 외 소비자기본법에 따른 대표적인 소비자보호정책과 피해를 구제받는 절차 및 각 법률요건 등에 대한 이해를 묻는 문제가 그동안의 기출문제 및 이번 변시 제5회 시험을 통해서도 뚜렷한 출제경향이 확인되고 있으므로, 앞으로 소논점의 대비일지라도 수험생들은 소비자의 안전과 피해구제 등과 관련된 내용을 미리 대비하여 준비해둔다면 앞으로도 경제법이라는 과목은 심각한 ‘불의타’를 피할 수 있는 위험관리가 충분히 가능한 선택법이 될 것으로 본다.  

2. 제1문에 대해서  

제1문 질문에는 이미 ‘합의’를 전제로 하고 있다. 따라서 불필요한 일반론으로 공정거래법 제19조 제5항 합의의 추정 규정을 언급할 필요는 없다. 법 제19조 제1항 각호의 부당한 공동행위 유형 중, 사안은 제4호 시장분할협정으로 접근해야 한다. 참고로 공정거래위원회의 부당한공동행위심사기준에서도 “사업자별로 거래지역(설문은 영업구역으로 표현)을 정하는 행위”를 제4호의 대표적인 예로 설시하고 있다. 주의할 사항은 위 사안을 제9호 “다른 사업자의 사업활동방해행위”로 섣불리 포섭해서는 안 된다는 점이다. 제9호는 제1호 내지 제8호 이외의 행위에 대해 적용하는 일종의 포괄규정의 성격을 갖기 때문에, 행위 유형으로는 직접적인 제4호 규정으로 먼저 접근하여 포섭하면 충분하다. 위법성과 관련하여서는 필자가 평소 강조한 서술의 틀 “사업자의 복수성→합의의 존재→경쟁제한성”의 틀을 유지하되, 사안의 경우 국내시장에서 차지하는 A사의 시장점유율이 40%에 해당하는 부분을 통해 경쟁제한의 범위가 매우 넓다는 사정, 설문과 같은 공동행위의 내용과 성격에 비추어 사업자간 경쟁제한적 효과 외에 합의를 통해 달성할 수 있는 효율성 증대 등 긍정적 기능은 거의 기대하기 어렵다는 점, 경쟁관계에 있는 사업자들간 직접적 거래제한을 내용으로 하는 부분을 통해 브랜드 내 경쟁이 사라진다는 소비자후생의 악화, 대리점 개설비용이 크고, 계약기간이 10년으로 신규사업자의 진입가능성이 낮다는 점에 비추어 설문의 공동행위로 인해 경쟁제한 효과가 장기간 고착화될 우려가 높다는 점 등을 함께 언급한다면 좋은 점수를 기대할 수 있을 것으로 본다. 

불공정거래행위 부분에 있어서도 이는 거래상지위남용행위로 포섭해야 할 사안이고, 구체적인 행위유형은 ‘구입강제’로 접근해야 한다. 이 경우 주의할 부분은 거래상지위의 존부를 먼저 따져보고, 거래상지위를 인정할 수 있는 근거와 관련 판례의 일반론을 순서에 따라 함께 설시해야 할 것이고, 거래상지위가 인정될 경우 2단계로 구체적인 행위가 과연 예외적으로 공정거래법의 개입이 필요한 위법성인정의 근거는 무엇인지를 따져보아야 한다. 설문에는 이미 2014년 이후 매출이 급감하고 있다는 점과 불경기가 지속되고 있는 사정, 이에 따라 A사의 타이어 재고량이 적정수준을 초과하고 있다는 점에 비추어보면 대리점들이라고 해서 무언가 뚜렷한 판매증진 유인이 있다고는 보이지 않는다. 그럼에도 불구하고, 전월 주문량 대비 5%의 물량을 전체 하위 대리점들에게 추가로 구입하도록 한 사실은 오직 재고량의 반출만이 목적인 것이고, 거래상대방의 구입의사가 존재하지 않는 상황에서 거래상지위의 남용행위 중 구입강제(밀어내기)의 전형적인 모습으로 접근해야 한다. 역외적용의 문제에 있어서는 외국사업자로서 국내에 아무런 자회사나 지사를 두고 있지 않고, 합의 자체도 외국에서 이루어진 경우일지라도, 합의의 내용이 국내시장의 하위 대리점들의 경쟁을 제한하는 내용으로 A사의 국내시장점유율, 전속대리점들과의 관계, 합의내용 자체가 국내에 직접적인 영향을 미친다는 점을 고려하여 법 제2조의2를 대전제로 설정하여 논리를 구성하면 충분하다.  

3. 제2문에 대해서 

제2문의 경우 전소법(전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률)상의 철회권 행사가 가능한 법적 근거를 제시하고, 사안의 경우 철회권행사가 가능한 사실관계를 포섭하여 법률이 정하는 요건을 충족하여 철회권행사가 가능함에도 불구하고 청약철회를 제한하는 설문 약관의 내용은 편면적 강행규정의 성격을 근거로 소비자에게 불리한 내용이기 때문에 무효에 해당한다는 점을 분명히 하면 된다. 약관의 불공정부분을 묻는 문제의 경우 질문에서 이미 약관으로 전제한 상태이므로, 따로 약관인지 여부를 논할 필요는 없으며, 질문의 핵심인 불공정성 여부에 따라 판단의 근거와 무효사유의 법 규정(설문은 ‘부당한 철회권 제한조항’으로 약관규제법 제11조 제1호로 접근해야 한다. 아마 수험생 중에는 약관규제법 제9조 제1호로 접근한 경우도 상당히 많을 것으로 보이지만, 그동안 공정위의 심결례와 법 규정 내용에 비추어 보다 직접적인 무효 근거규정은 제11조 제1호라고 판단된다)을 논리적으로 구성하는 부분에 신경을 써야한다.  

전자상거래법상 통신판매중개업자에 해당하는 쇼핑몰의 운영자 B사의 경우 통신판매중개자가 제공한 정보(사업자의 연락처 등)에 따라 연락이 이루어지지 않고 있는 사정에 비추어 제공한 판매업자에 대한 정보가 사실과 다른 부분이 있는지, 있다면 이에 따라 소비자에게 발생한 손해에 대해 통신판매중개업자도 통신판매중개의뢰자와 연대하여 배상할 책임을 진다는 법 규정을 정확하게 적시해주어야 한다.  

소비자피해와 관련된 문제의 경우 이미 설문상 인체에 치명적으로 유해한 성분이 포함된 것으로 확인된다는 점을 근거로 ‘소비자기본법’상 사업자인 C사가 취해야 할 조치로 사업자의 물품 등의 자진수거의무와 중앙행정기관이 취할 수 있는 수거·파기 등의 권고 및 명령의 내용을 법 규정과 시행령의 내용에 따라 주된 내용을 정리하여 설시했어야 한다. 이 경우 주의할 부분은 법조문만을 그대로 옮겨 적는 수준에서 그칠 것이 아니라, 각 내용에 대한 부연설명과 제도적 의의 등을 함께 고려하여 설문에 나타난 구체적인 사실관계를 포섭하여 결론을 내려주는 매끄러운 서술능력이 고득점으로 이어질 수 있는 기술이라고 볼 것이므로, 평소 이러한 대비가 충분해야 할 것으로 생각된다.               
           
경제법 시험을 준비했던 수험생들에게 격려를 보낸다. 경제법은 앞으로 실무 변호사로서 활동함에 있어서도 큰 이점이 있는 과목이다. 그동안 수험기간에 경제법을 정리하느라 고생했던 그 노력은 결코 헛되지 않을 것이다. 그 결실은 분명 앞으로 훌륭한 변호사로서 활동함에 있어 좋은 자양분으로 남아 있을 것임을 말씀드리고 부족한 총평을 마친다.