2016년 제5회 변호사시험 전문가 총평 - 경제법
 

 ；総評 

第5回弁護士試験選択法経済法事例型問題の場合、公正取引法と消費者法分野において、これまで明確なパターンを見せてきた出題傾向から大きく逸脱していないと評価することができます。特に、不当な共同行為の行為類型と違法性を問う問題は、十分に予想可能な範囲の出題であり、不公正取引行為の具体的な行為類型と関連して取引上の地位濫用部分は、筆者も最近、経済法特講を通じて出題可能性が高いという意見を繰り返し提示したこともありました。結局、不公正取引行為の行為タイプを判断する上で、出題者の意図は、事例から与えられた事実関係を通じて論理的に推論、包摂できるか、違法性判断の論理的根拠をどれだけ豊富に提示できるかを問うものであり、この部分が高得点かどうかを決定する重要な採点基準になると思われる。このような出題内容は、筆者も普段強調してきた事例型試験問題の典型的なタイプであったため、受験生もほとんど十分に予想可能な範囲で答案を作成したと思われます。 

ただ、20点配点の公正取引法の域外適用問題は、普段この部分を注目していなかった受験生の立場では、やや戸惑ったかもしれません。しかし、公正取引法の域外適用(extraterritorial application)に関連する問題の争点は、公正取引法の適用可能性とその根拠の程度を簡潔に列挙するレベルの問題に過ぎなかったので、事実上、「条文探し」の問題、すなわち、公正取引法第2条の2(国外行為に対する適用)の「この法律は、国外で行われた行為であっても国内市場に影響を及ぼす場合には適用する」という条文を中心に、国内市場に影響を及ぼしたと評価できる具体的な根拠をアンケートで見つけて説明すれば、いくらでも解決可能な問題だったと思われる。 

さらに、最高裁判例(2012頭13665判決)を通じて具体化された内容に基づいて、外国で起きた競争制限的な不当な共同行為が国内市場に及ぼす影響が直接的で、実質的で、合理的に予見可能な場合であることを事例の具体的な事実関係をうまく取り入れて説明すれば、きっと良い点が期待できる部分でした。結局、第5回司法試験「第1問」公正取引法分野では、従来の出題傾向を再確認することができた平凡な問題であったと考える。ただ、20点配点の問題3.オフショア適用部分の配点を20点も割り当てたが、問題1と問題2との相対的な重要性、記述すべき絶対的な分量を比較して考慮すれば、第3問の小さな争点に20点ずつ配点した部分はやや過度だったと思われる。 

消費者法領域においても、代表的な出題予想論点である「撤回権」の行使に関連する内容や、約款規制法上の不公正な約款条項に対する判断を問う問題も、受験生の立場では十分に予想された範囲であったと思いますが、電子商取引法上の通信販売業者である通信販売仲介業者と仲介依頼者である通信販売業者の基本概念から出発して、通信販売仲介業者に対する連帯責任(問題2)を記述しなければならない部分においては、徹底した法条文の分析が先行していなければ、簡単に論理を展開することは難しかったと思われます。そして、問題3の消費者基本法で消費者の安全を保護する緊急措置として「事業者」と「中央行政機関の長」が取ることができる法律上可能な措置を問う問題においても、受験生が関連条文を探して記述する過程で多少の困難を感じたかもしれない。消費者法領域は、あらかじめ出題可能な基本概念を熟知することにとどまらず、関連条文の内容と位置をある程度把握し、詳細な内容を法律と施行令の内容に基づいて整理できる瞬発力を普段から養っておけば、今後どのような問題が出題されても、大きく戸惑うことはないと思われる。   ；

結局、第5回弁護士試験でも確認されたように、今後、受験生は経済法事例型の問題を準備する上で必ず出題されると信じて、事前に準備すべき①市場支配的地位濫用行為の禁止、②不当な共同行為、不公正な共同行為、③不公正な取引行為に対する行為タイプの熟知と違法性判断の根拠などについて記述可能な内容だけで準備しなければならないだろうし、その他の内容はやや地엽的に評価できる小論点問題の場合として出題される可能性があるため、普段の条文の位置や簡単な内容程度を整理して準備する「ツートラック」戦略が必要と思われる。  

消費者法の場合、防販法及び割賦取引法、専訴法上の各取引行為による撤回権の行使の要件と制限事由を普段からよく整理しておき、万が一に備えて法と施行令を通じて条文の位置と内容を予め確認しておく準備が必要である。約款規制法上の議論は常に出題されるという考えで、①約款の意味と包摂能力、②約款規制法上の明示及び説明義務に関連する内容と範囲、解釈統制に関連する一般論、③何よりも最も重要な部分は、不公正な約款の統制に関連し、与えられた事実関係に応じて約款規制法上の無効事由を具体的に特定できる能力と論理的根拠を提示する部分であるため、この部分は今後も徹底した準備と準備が必要となる。その他、消費者基本法に基づく代表的な消費者保護政策と被害を救済される手続き及び各法令要件などに対する理解を問う問題が、これまでの出題問題及び今回の第5回試験を通じて明らかな出題傾向が確認されているため、今後の小論点の準備であっても、受験生は消費者の安全と被害救済などに関連する内容を事前に準備しておけば、今後も経済法という科目は、深刻な「不当打」を避けることができるリスク管理が十分に可能な選択法となると考える。 

2. 第1問について  

第1問の質問にはすでに「合意」を前提としている。したがって、不必要な一般論として公正取引法第19条第5項の合意の推定規定を言及する必要はない。法第19条第1項各号の不当な共同行為の類型のうち、本件は第4号市場分割協定でアプローチしなければならない。参考までに、公正取引委員会の不当共同行為審査基準でも「事業者別に取引地域(アンケートは営業区域で表現)を定める行為」を第4号の代表的な例として挙げている。注意すべき点は、上記事案を第9号「他の事業者の事業活動妨害行為」として安易に包摂してはならないという点である。第9号は、第1号ないし第8号以外の行為に対して適用する一種の包括規定の性格を有するため、行為の類型としては、直接的な第4号規定で先にアプローチして包摂すれば十分である。違法性に関しては、筆者が普段強調している「事業者の複数性→合意の存在→競争制限性」の枠組みを維持しつつ、本件の場合、国内市場で占めるA社の市場占有率が40%に相当する部分を通じ、競争制限の範囲が非常に広いという事情、アンケートのような共同行為の内容と性格に照らして、事業者間の競争制限的効果以外に、合意を通じて達成できる効率性の増大等の肯定的な機能はほとんど期待できないという点、競争関係にある事業者間の直接的な取引制限を内容とする部分を通じてブランド内の競争がなくなるという消費者福利の悪化、代理店開設費用が大きく、契約期間が10年で新規事業者の参入可能性が低いという点に照らして、アンケートの共同行為による競争制限効果が長期間固定化される恐れが高いという点などを一緒に言及すれば、良い点が期待できると考える。 

不公正取引行為の部分においても、これは取引上の地位濫用行為として包摂すべき事案であり、具体的な行為類型は「購入強制」でアプローチしなければならない。この場合、注意すべき部分は、取引上の地位の存否を先に検討し、取引上の地位を認めることができる根拠と関連判例の一般論を順番に沿って一緒に述べるべきであり、取引上の地位が認められる場合、2段階として具体的な行為が果たして例外的に公正取引法の介入が必要な違法認定の根拠は何なのかを検討しなければならない。アンケートには、すでに2014年以降、売上が急減しているという点と不況が持続している事情、これによりA社のタイヤ在庫量が適正水準を超過しているという点に照らし合わせると、代理店だからといって何か明確な販売促進の誘因があるとは思えない。それにもかかわらず、前月の注文量に対する5%の物量を全体の下位代理店に追加購入させたという事実は、在庫量の搬出だけが目的であり、取引相手の購入意思が存在しない状況で、取引上の地位の濫用行為のうち、購入強制(押し売り)の典型的な姿としてアプローチしなければならない。オフショア適用の問題については、外国事業者として国内に子会社や支社を置いておらず、合意自体も外国で行われた場合であっても、合意の内容が国内市場の下位代理店の競争を制限する内容で、A社の国内市場占有率、専属代理店との関係、合意内容自体が国内に直接的な影響を及ぼすという点を考慮して、法第2条の2を大前提として設定して論理を構成すれば十分である。 

3.第2文について 

第2文の場合、前訴法（電子商取引などにおける消費者保護に関する法律）上の撤回権の行使が可能な法的根拠を提示し、事案の場合、撤回権の行使が可能な事実関係を包含して法律が定める要件を満たして撤回権の行使が可能であるにもかかわらず、 청약철회를制限するアンケート規約の内容は、片面的な強制規定の性質を根拠に消費者に不利な内容であるため、無効であることを明らかにすればよい。約款の不公正な部分を問う問題の場合、質問で既に約款として前提とした状態であるため、別に約款かどうかを論じる必要はなく、質問の核心である不公正性の有無によって判断の根拠と無効事由の法規定(アンケートは「不当な撤回権制限条項」として約款規制法第11条第1号でアプローチしなければならない。おそらく受験生の中には約款規制法第9条第1号で接近した場合もかなり多いと思われるが、その間、公正委の審決例と法規定の内容に照らして、より直接的な無効根拠規定は第11条第1号であると判断される）を論理的に構成する部分に気をつけなければならない。  

電子商取引法上の通信販売仲介業者に該当するショッピングモールの運営者B社の場合、通信販売仲介業者が提供した情報(事業者の連絡先など)に基づいて連絡が行われていない事情に照らして、提供した販売業者に対する情報が事実と異なる部分があるか、あれば、それによって消費者に発生した損害に対して通信販売仲介業者も通信販売仲介依頼者と連帯して賠償する責任を負うという法規定を正確に明記しなければならない。   

消費者被害に関連する問題の場合、すでにアンケート上、人体に致命的に有害な成分が含まれていることが確認されることを根拠に、「消費者基本法」上の事業者であるC社が取るべき措置として、事業者の物品などの自主回収義務と中央行政機関が取ることができる回収・破棄などの勧告及び命令の内容を法規定と施行令の内容に基づいて主な内容を整理して記載すべきでした。この場合、注意すべき部分は、法条文だけをそのまま書き写すレベルにとどまらず、各内容に対する補足説明と制度的意義などを一緒に考慮し、アンケートに現れた具体的な事実関係を包含して結論を下すスムーズな記述能力が高得点につながる技術であると考えられるので、普段からこのような準備が十分でなければならないと思われる。
                              
経済法試験を準備した受験生に激励を送る。経済法は今後、実務弁護士として活動する上でも大きな利点がある科目である。 これまで受験期間に経済法を整理するのに苦労したその努力は決して無駄ではないだろう。その結実はきっと今後、立派な弁護士として活動する上で良い滋養分として残ることを申し上げ、不足した総評を終わります。